新修訂的保密法有一個突出的特點，就是定密權上收。這一規定被認為是防止定密權濫用的重要制度安排。兩年過去了，這一制度安排的成效如何，有待進一步證明。不過，在實證數據之外，我們可以嘗試從學理的角度，對定密權的屬性進行分析，從而探討定密權上收是否足以防止定密權濫用。

三種觀點

關于定密權屬性的理解一般有三種觀點。第一種觀點認為定密權屬于行政特權，以美國和英國為代表。美國的行政特權理論源于英國的“君主特權”。在美國，定密權被認為屬于行政特權或立法特權的內容。由于行政機構掌握大量政府記錄，行政特權通常被視為憲法和法律賦予總統的一項特殊權力。相應地，美國的定密工作由總統直接領導，保密部門受總統直接制約，履行公職不受任何部門干擾，只對總統負責；保密部門與聯邦政府各部門發生沖突，直接由總統裁決；定密官員由總統授權，并對總統直接負責。不過，隨著當代知情權理念的興起，行政特權說受到嚴重挑戰。首先，行政特權作為一種普通法權力，其正當性本身受到質疑。其次，政府定密如果不能受到其他部門的監督，有可能導致權力濫用，甚至成為政府官僚掩蓋違法行為的工具。

第二種觀點是將定密權視為一般行政權，如印度和以色列在司法實踐中不承認行政特權概念，僅將政府定密作為一般行政行為進行審查。德國和法國也沒有行政特權概念，但是在他們的行政管理理論中，承認或默許官僚體制保密的必要性。如沒有充分理由，法院一般都會尊重政府的定密決定。

第三種觀點是我國一些學者將定密權籠統地視為國家事權。長期以來，我國對定密制度的研究比較重視其操作層面的技術和流程，對定密權的研究較少。如果對定密權和定密制度的討論仍然停留在權力集中或者權力下放的層面上，雖然也反映出定密權的國家事權屬性，但是對于我國目前定密領域中出現的主體多元、定密范圍過寬和定密數量泛濫的情況難以改變。因為定密權上收僅僅解決了中央和地方層面的權力劃分問題，并沒有解決中央權力部門之間的權力配置，也沒有解決定密權的約束機制問題。事實上，目前大量的定密主體在中央，包括中央各部委和央企在內的定密主體所形成的國家秘密不在少數。即使定密主體的范圍減少，如果缺乏有效的約束機制，同樣會導致權力濫用。因為權力濫用的根本原因是權力的絕對化，不受制約的集權將會強化權力的絕對性。

行政屬性

從定密權的最終行使來看，將定密權界定為行政權應當是最恰當的。

首先，定密活動本質上是一項行政管理活動，決定對政府所掌握的信息是否予以保護。這些信息通常是相關記錄，某些情況下也可能是沒有文字記錄的情報。可見，定密是政府信息管理活動的組成部分。政府信息管理除了定密之外還包括信息的形成、保管、公開、利用、銷毀等，這些管理活動通常被認為是事務性的或行政性的。事實上，包括定密在內的信息主管機關，通常都是行政機關。由此可見，定密活動的行政屬性具有一定的共識。

其次，定密行為是執法行為。定密決定是根據一定程序和準則作出的，這些程序和準則通常由立法機構作出，由具體定密機關執行。雖然定密機關也會制定具體細則，但是這些細則屬于從屬性立法，不能與國家立法相抵觸。可見，就定密事項而言，行政機關是最終的執行者。在我國目前的法律體系中，還沒有明確法院審查定密決定的權力。不過，定密領域中裁決權和執行權的集中并不能成為否定其行政權力屬性的依據，僅僅反映出定密權缺乏司法監督的現狀而已。

最后，定密活動的目標是保護國家安全，具體又包括國防利益和公共安全利益，這一類利益的判斷最適合由行政機關而非法院或者代議機構作出。因為法院的專長是辨析和說理，而安全與否首先是事實判斷，然后才是價值判斷。代議機構的特點是程序民主，而對安全利益的判斷需要及時準確。

綜上所述，定密權本質上屬于行政管理權，實際上由行政機關行使，也最適合由行政機關行使。

幾點思考

將定密權界定為行政權是否意味著其應當被排除在司法審查之外呢？事實上，行政權的一些內容，例如外交權力，往往就不在司法審查的范圍之內。行政機關對一些事實的判斷，也往往被司法機構直接作為證據而不予實體審查。有些法律體系將此種權力稱之為“行政特權”，彰顯其不受其他部門干預的屬性。定密權作為一項具有行政屬性的國家權力是否應受司法審查，在各國也曾經頗受爭議，包括美國、加拿大等這些具有自由民主傳統的國家，也曾經歷了從不能審查到逐步開放審查的過程。

不過，雖然各國對定密權的保護程度不一，但是都認為定密權屬于國家的行政權力，并且意識到這一權力的行使在保護國家安全和利益的同時，有可能與個人權利或公共利益發生沖突。前者如訴訟中的質證權，后者如公眾知悉某些重大決策事項的權力。為了防止定密權濫用，有必要對其進行監督，包括司法審查。另一方面，考慮到相關信息屬于敏感的國防信息，不當披露會危害公共利益，在考慮信息定密是否恰當或是否應當公開時，各國也采取了特別的方法或措施，避免危害國家安全和利益。

基于以上比較考查，結合我國的定密理論和實踐，筆者認為：（1）作為一項國家權力，定密權的根本屬性是行政權，目的是為了維護國家安全和利益。由此，定密權的行使是否恰當，應當以該權力能否維護國家安全和利益為準則。（2）作為一項行政權，定密權的范圍是有限的，應當在法律授權的范圍內行使。超越授權范圍或者濫用授權都是無效的，應予撤銷。（3）定密權的行使具有敏感性，在對定密權的行使進行審查時，應當予以充分考慮，原則上應當尊重政府的定密權和定密決定。但是，如果有證據證明可能存在定密權濫用或定密不當的情況下，政府需要承擔舉證責任，證明其權力行使的正當性和合理性。（4）定密權的合理性和合法性不僅應當納入行政過程，也應當納入法律過程，包括司法過程。如果考慮到定密權的特殊性，可以規定行政復議前置，以充分體現對行政權和行政機關的尊重。但是不應當將定密權的運行排除在司法審查之外，使之失于監督。

（原載于《保密工作》2013年第4期）